Las asociaciones público-privadas al detalle

Pierre Nalvarte es un abogado experto en asociaciones público-privadas, además de socio del estudio Rosselló Abogados. Como egresado de la Universidad de Lima, nos explica el funcionamiento de este sistema de ejecución de obras por parte de empresas privadas, pero con supervisión y regulación del Estado: una tendencia mundial que presenta una serie de ventajas. También comenta sobre la guía metodológica que ha contribuido a elaborar, la cual será de gran ayuda para los gobiernos regionales y locales, y que se puede consultar en la web del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

Mucha gente siente desconfianza de las asociaciones público-privadas. ¿Podrías explicar cómo funcionan?
Es verdad: hay mucha desconfianza, y es por desconocimiento. Las asociaciones público-privadas son alianzas entre empresas privadas y entidades públicas, y se forman para la ejecución de grandes obras de infraestructura. En ese marco, lo primero que hace la compañía privada que gana una buena pro es constituir una nueva empresa pequeña, llamada concesionaria, la cual firmará el contrato de concesión. Por ejemplo, si Microsoft, IBM o General Electric ganaran una licitación, al ser estas grandes corporaciones internacionales, el contrato de concesión no se firmaría con la matriz, sino que habría que constituir una nueva empresa, Microsoft Perú, por ejemplo, y se firmaría el contrato de concesión con Microsoft Perú. A la firma del contrato, esta empresa tendría solo un mes de funcionamiento y su capital social podría ser solo de un millón de dólares. Esto es normal, pero mucha gente que desconoce del tema —incluso profesionales, congresistas y periodistas— hacen denuncias públicas y declaran que no es posible que se le haya entregado un proyecto de mucho dinero a una empresa que recién se ha constituido y que tiene poco capital. Pero lo cierto es que esta empresa tiene todo el respaldo, toda la experiencia y la capacidad financiera para emprender el proyecto.

¿Por qué es necesario constituir una nueva empresa?
Por un tema financiero, de aislamiento de riesgo. Se constituye esta empresa y esta va a dedicarse única y exclusivamente a este proyecto.

Esa es una ventaja.
Es una gran ventaja, efectivamente. Además, las asociaciones público-privadas son una práctica común en todo el mundo, en el Reino Unido y en otros países de Europa, en Estados Unidos. No hay nada turbio. En cuanto gana la buena pro, esta nueva empresa debe contar con el financiamiento necesario para el proyecto y elaborar los estudios técnicos, que luego serán aprobados por el Estado. Si la empresa no cumple alguna cláusula del acuerdo, se le bota y se ejecuta su carta fianza, que es lo que ha ocurrido en el caso del Gasoducto Sur Peruano: no cumplió con acreditar el financiamiento y se ejecutó su carta fianza, de 262 millones de dólares. 

En condiciones favorables, una vez que se levanta el financiamiento y se aprueban los estudios, ¿qué sigue?
Se pasa a la siguiente etapa, que es la ejecución de la obra.

El caso de Chinchero fue diferente: ahí el Estado resolvió el contrato y ahora debe pagarle a la empresa concesionaria.
Es verdad. Lamentablemente, existen muchos contratos de asociación público-privada en que el Estado no cumple y tiene que pagar. Me da mucha pena decirlo, pero es verdad y el Estado lo reconoce: suele incumplir en los plazos de la entrega y liberación de terrenos. Y es que el terreno debe estar liberado de interferencias, tuberías de agua, de gas, redes de fibra óptica, etcétera, para poder hacer la obra. Si existe todo esto, no se puede construir. Es lo que pasó en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. Se adquirieron los terrenos, pero había tubos de gas y no se podía empezar. Y si el Estado incumple, los concesionarios lo demandan por daños y perjuicios, de modo que el Estado indemniza con dinero o con una modificación en los términos contractuales, como prolongar el plazo de concesión. En el caso de Chinchero, no ocurrió en estricto un incumplimiento por parte del Estado: lo que se ha dado es el ejercicio de una facultad que tiene el Estado de resolver unilateralmente un contrato de asociación público-privada. El Estado, ante todos los problemas y críticas, decidió resolver el contrato, y lo que está en discusión ahora es cuánto le tiene que reconocer al concesionario privado por los estudios que ya había elaborado. Además de ello, el concesionario solicita que se le reembolsen diversos gastos. Eso se ventila actualmente en un proceso de arbitraje.

¿Podrías mencionar un caso exitoso de una obra ejecutada por el sistema de asociación público-privada?
Claro que sí, hay muchos. Por ejemplo, el terminal portuario de Muelle Sur, una obra totalmente nueva en el Callao. Se firmó el contrato en 2006, se construyó la infraestructura moderna antes del plazo contractual y hoy funciona perfectamente. También están las carreteras de la red vial nacional, como la Red Vial n.° 6, que va de Lima a Ica. La obra ha sido entregada en concesión hace más de diez años, se ha mejorado la carretera y se ha convertido en una autopista que va a Chincha y que irá a Pisco y a Ica. Hace diez años, si ibas a Chincha tenías que pasar por Cañete; hoy no: llegas a Evitamiento mucho antes de Cañete y encuentras un camino para ir a Chincha. Y lo mismo allí: si quieres ir a Pisco o a Paracas, ya no entras a la ciudad de Cañete ni a la de Chincha, vas por Evitamiento y llegas a Pisco o a Paracas. Eso incrementa la seguridad, reduce los tiempos de viaje y fomenta el turismo, además de que facilita el transporte de personas y de mercancías. 

La clave de este sistema es que el Estado no ejecuta la obra, solo la supervisa.
Sí, solo la supervisa y regula. Tampoco pone sus recursos: todo es financiado por la empresa privada, mediante peajes y préstamos bancarios que después se pagan. El Estado ni siquiera da una garantía, por eso es una tendencia en el mundo, pues se ha entendido cuál debe ser el rol del Estado. Lo mejor es que el sector privado haga la obra y el Estado supervise y regule.

Has participado en la elaboración de la guía metodológica “La ruta de la inversión en asociaciones público-privadas, proyectos en activos y obras por impuestos”, que publicó el MEF. ¿Cómo fue este trabajo?
Sí, lo hemos hecho con PwC. Existe una gran necesidad de difundir y capacitar a funcionarios de municipalidades y de gobiernos regionales acerca de las asociaciones público-privadas. Por eso, fuimos contratados por el MEF, junto con PwC y con el auspicio de la Cooperación Suiza, para la elaboración de este documento. Son tres guías: la Guía Metodológica para Asociaciones Público-Privadas, la Guía Metodológica para Obras por Impuestos y la Guía Metodológica para Proyectos en Activos. Yo me encargué de la primera. Tuvimos varias interacciones con el ministerio y, finalmente, se elaboró un documento que fue aprobado y que está publicado en la página web del MEF. Será usado por los funcionarios públicos: así sabrán qué hacer paso por paso. Esperamos que este documento ayude a los gobiernos regionales y a las municipalidades.

¿Cómo así te especializaste en este tema?
Hace más de diez años que trabajo en este tema. Comencé en 2005 en ProInversión.

¿Desde cuándo estás en Rosselló Abogados?
Entré al estudio en 2008 como asociado, luego fui asociado sénior y hace un poco más de un año tengo la categoría de socio. También he hecho algunas pausas en mi trabajo a lo largo de este tiempo: en una oportunidad estuve con licencia de estudios y en otra ocasión me invitaron a formar parte del gabinete de asesores del presidente del Consejo de Ministros Yehude Simon. Lo apoyé durante seis meses como asesor. Eso fue en el año 2009. En 2011 ocupé el puesto de gerente legal y de regulación de la empresa concesionaria del grupo de aeropuertos del sur. Luego regresé al estudio. 

¿Cómo es tu día a día?
Tengo diversas preocupaciones y pedidos de empresas y entidades que solicitan asesoría legal. Por ejemplo, hace poco hubo un lamentable accidente en el serpentín de Pasamayo y, como consecuencia de ello, el ministro de Transportes anunció que se buscaría renegociar el contrato con todos los concesionarios viales. Casi todos ellos son clientes de este estudio. Entonces, seguramente en los próximos meses vamos a estar ocupados en las modificaciones de contratos para mejorar las obras de seguridad. Y otro tema, como ejemplo en el sector público, es que el Ministerio de Vivienda desde hace tiempo está muy preocupado por la concesión de agua potable en Tumbes. Está en manos de una empresa privada, pero los resultados no han sido buenos, hay mucho descontento entre la población y se está pensando resolver ese contrato. El Ministerio de Vivienda nos ha pedido asesoría… Ese será un trabajo largo, de varios meses.

En cuanto a tu paso por la Universidad de Lima, ¿qué recuerdas de esas épocas?
En la Universidad formé parte del Círculo de Estudios de Derecho Internacional Público, asistí por un breve periodo al Taller de Narrativa y era asiduo concurrente del Taller de Ajedrez. Hasta ahora mantengo amistad con el entrenador Mario Belli. Por otro lado, tuve excelentes profesores en la Carrera de Derecho, como Valentín Paniagua, que me enseñó Derecho Constitucional; Felipe Osterling, quien fue presidente del Senado de la República; y Carlos Torres y Torres Lara, que era presidente del Consejo de Ministros. Tuve muchos profesores muy buenos, que dejaron un profundo recuerdo entre todos los alumnos.